Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266 a StGB ist auch als der so genannte Sozialversicherungsbetrug bekannt. Täter sind oftmals Unternehmer, deren Betrieb sich in einer wirtschaftlichen Krise befindet. Sozialversicherungsbetrug wird klassisch nicht in Zeiten wirtschaftlicher Prosperität begangen, sondern in solchen der Krise. Tauglicher Täter des Sozialversicherungsbetruges ist ausschließlich der Arbeitgeber. Dieser macht sich strafbar, wenn er der Einzugsstelle entweder Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält oder der Einzugsstelle unrichtige Angaben macht, über erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt oder sonstige einbehaltene Teile des Arbeitsentgeltes nicht abführt. Wer Arbeitgeber ist, das richtet sich danach, ob sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer im Sinne des Sozialgesetzbuches IV beschäftigt werden. Unerheblich ist die Ausrichtung des Unternehmens. Das bedeutet, dass auch ohne Bedeutung ist, ob das Unternehmen Gewinne erzielt. Maßgeblich für die Frage, ob es sich bei den Mitarbeitern um Arbeitnehmer handelt ist die Weisungsgebundenheit der Mitarbeiter, die Entlohnung nach festen Stundensätzen, fehlendes eigenes unternehmerisches Risiko und die Einbindung in den Betriebsablauf.
Da sich der Vorwurf des Sozialversicherungsbetruges in Zeiten der Krise regelmäßig ergibt, ist von besonderer Bedeutung, ob die Beträge überhaupt hätten gezahlt werden können. § 266 a StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt. Das bedeutet, dass als ungeschriebene Voraussetzung für die Annahme Sozialversicherungsbetruges der Arbeitgeber seine Pflichten erfüllen konnte. Das bedeutet, dass ihm die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflichten möglich und zumutbar war. Unmögliche Leistungen können einem Arbeitgeber nicht zugemutet werden. Wenn wirtschaftliche Mittel zur Zahlung der Beiträge nicht vorliegen, dann kann man von dem Arbeitgeber auch keine Erfüllung seiner Beitragspflicht verlangen. Von Bedeutung hier ist, dass für den Fall, dass ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden ist, auch dessen finanzielle Leistungskraft bei der Feststellung der Leistungsfähigkeit, sprich Zahlungsfähigkeit, zu berücksichtigen ist.
Grundsätzlich wird von einem absoluten Vorrang der Beitragszahlungen vor anderen Verbindlichkeiten, insbesondere zivilrechtlichen Verbindlichkeiten ausgegangen. Allerdings gibt es auch Ausnahmen von diesem Vorgang, und zwar während des Laufs der 3-wöchigen Insolvenzantragsfrist nach § 15 a InsO aus Rücksicht auf die Interessen der Massesicherung. Nach Ablauf dieser 3-wöchigen Frist gilt aber wieder der Vorrang. Die Beitragspflicht umfasst die Kranken- Arbeitslosen- Pflege- und Rentenversicherung.
In Zeiten der Krise ist es regelmäßig auch anzutreffen, dass Buchführungsunterlagen nicht ordnungsgemäß geführt werden. Bei mangelhaften Buchführungsunterlagen ist die Bemessungsgrundlage zu schätzen. Es gelten hier allerdings besondere Schätzungsvorgaben.
Bemessungsgrundlage ist jeweils das Arbeitsentgelt. Zugrunde zu legen sind alle in ursächlichem Zusammenhang mit der Beschäftigung stehenden Einnahmen des Arbeitnehmers. Die Berechnungen der Bemessungsgrundlagen orientieren sich bei legal beschäftigten Arbeitnehmern nach § 14 Abs. 1 SGB IV und bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV. Letztere Regelung kann zu einer erheblichen Heraufsetzung der zu zahlenden Beträge führen. Soweit beispielsweise tatsächliche Verständigungen mit dem Finanzamt im Raume stehen ist die Regelung des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV zu berücksichtigen, wenn es um die Frage geht, ob der Zahlungspflichtige überhaupt in der Lage sein wird geschuldete Beträge zu zahlen.
Die tatsächliche Nachzahlung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber ist lohnsteuerpflichtig. Das wird immer wieder und immer wieder gerne übersehen. Wer diese Lohnsteuer nicht abführt, der kann unter Umständen eine erneute Lohnsteuerhinterziehung begehen.
So einfach sich der Tatbestand des § 266 a StGB liest, umso gefährlicher sind die Fallstricke, die in seinem Umfeld ausgelegt sind.